نویسندگان: پیام نقیزاده باقی و دکتر جعفر ابراهیمی
ماده ۴۵۹ از قانون آیین دادرسی مدنی ایران مقرر نموده: «در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معیّن نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محوّل نشده باشد، یک طرف میتواند داور خود را معیّن کرده بهوسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند. در این صورت طرف مقابل مکلّف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، داور خود را معرفی و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید. هرگاه تا انقضای مدت یادشده اقدام نشود، ذینفع میتواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند».
پرسشی که مطرح میشود این است که آیا میتوان مفاد ماده مرقوم را به تمام مواردی که در آن یک شخص در برابر طرف دیگر متعهد به انتخاب و تعیین شخصی تحت عناوین دیگر غیر از داور از جمله کارشناس است تعمیم داد و مرجع قضایی در تمام موارد قائم مقام مستنکف از تعیین شخص کارشناس و … است؟
این نوشتار با بررسی موردی یک پرونده مطرح در مرجع قضایی ایران که نویسندگان دفاع از خوانده آن را عهدهدار بودند مترصد یافتن پاسخی برای این پرسش است؛
الف- شرح خواسته مندرج در دادخواست:
در این پرونده خواهان خواستهای تحت عنوان سایر دعاوی مالی (انتخاب و معرفی کارشناس مرضیالطرفین و انتخاب و معرفی کارشناس خوانده به شرح متن دادخواست) و مطالبه خسارت دادرسی تقدیم دادگاه نموده و در شرح آن چنین مرقوم داشته است:
ریاست محترم محاکم عمومی و حقوقی تهران
با سلام
احتراماً به استناد مدارک تقدیمی به استحضار میرساند:
به موجب قرارداد مشارکت در ساخت به شماره ……. مورخ …/…/… تنظیمی فیمابین خوانده به عنوان «مالک» و موکلین به عنوان «شریک و سازنده» طرفین تعهدات متقابلی را عهدهدار گردیده و مقرر بوده است در قطعه زمینی به مساحت صدوپنجاه هزار متر مربع واقع در شهرستان …. ابنیه ویلایی به مساحت کل ۳۱۲۸۰ متر مربع احداث گردد و قدرالسهم خوانده ۵۵ درصد و قدرالسهم موکلین ۴۵ درصد تعیین گردیده است.
نظر به طرح ادعای ناصواب از سوی خوانده و تشکیک در قیمتگذاریهای نخستین و سنگاندازیهای مکرر و بروز و تشدید اختلافات فیمابین و تهدیدهای گاه و بیگاه به فسخ قرارداد و مآلاً تضییع حقوق موکلین از یک سو و همچنین نظر به تغییرات اساسی در طراحیها و مساحت ویلاهای احداثی و تعداد آنها و ضرورت بازنگری در قرارداد فیمابین و با هدف غایی ارزش افزوده بیشتر و حسب درخواست مؤکد «مالک» سرانجام طرفین به شرح بند دوم الحاقیه قرارداد که تصویر آن پیوست دادخواست است توافق نمودند که هیئتی متشکل از سه نفر کارشناس رسمی دادگستری منتخب طرفین (هر طرف یک کارشناس و یک کارشناس مرضیالطرفین) نسبت به ارزیابی آورده هر یک از طرفین در مقطع زمانی خاص و تعیین مدتزمان اجرای پروژه و … نظریه کارشناسی خود را اعلام نموده و حسب میزان آورده هر یک از طرفین در مقطع زمانی مورد توافق، قدرالسهم هر یک مجدداً تعریف گردد که متأسفانه علیرغم دو نوبت جری تشریفات مربوطه این بند از مفاد الحاقیه که نقش محوری در تعیین حقوق طرفین دارد تاکنون اجرایی نگردیده است.
علیهذا با وحدت ملاک از ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی ضمن معرفی کارشناس منتخب موکلین و همچنین پیشنهاد و معرفی کارشناس مرضی الطرفین و جری تشریفات قانونی و ارسال اظهارنامه مراتب به خوانده ابلاغ و طبعاً نتیجه مثبتی حاصل نگردیده از این رو رسیدگی و تعیین و معرفی کارشناس مستنکف و تعیین و معرفی کارشناس سوم (مرضیالطرفین) جهت اظهار نظر کارشناسی با در نظر گرفتن مجموع دلایل و مستندات ابرازی طرفین مورد استدعاست.
ب- لایحه دفاعیه وکلای خوانده:
در جلسه رسیدگی وکلای خوانده ضمن اعلام وکالت از سوی موکلشان، در مقام دفاع از حقوق موکل در برابر ادعای خواهان در لایحه خود چنین نوشتهاند:
۱- تصدیق میفرمائید که در پروندههای ناشی از اجرای ماده ۴۵۹ نظر به اینکه دخالت دادگاه جهت مساعدت در فرآیند داوری است و به موضوعی ترافعی رسیدگی نمینماید و دعوا به معنای اخص کلمه در این فرض محقق نشده است؛ لذا تصمیم دادگاه در قالب حکم یا قرار نمیگنجد. از سوی دیگر برخی از اقدامات خاص دادگاه مانند «دستور تخلیه» موضوع ماده ۳ قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۷۶ یا «دستور فروش» موضوع ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ در قالب معینی مانند قرار مطرح نمیشوند. در واقع دادگاه در این مسائل با دعوایی مواجه نیست تا ضرورتی به انتخاب حکم یا قرار باشد و قانونگذار عنوان دستور را برای تصمیم دادگاه انتخاب کرده است.
حال این پرسش قابلطرح است در فرض استماع دعوای خواهانها با وحدت ملاکی که از ماده ۴۵۹ گرفته و آن را به کیفیت مطروحه در دادخواست مطرح کردهاند آیا اجابت خواسته ایشان همانگونه که در تعیین داور عمل میشود در قالب دستور است؟ اگر بخواهیم آثار ماده ۴۵۹ ق.آ.د.م را به موضوع مطروحه از سوی خواهانها تسری دهیم باید اذعان داشت که تصمیم دادگاه در قالب دستور، مستلزم رسیدگی تناظری نیست و مستدل هم نبوده و قابلشکایت نیز نمیباشد و علیالقاعده مربوط به اختیارات «صلاحدیدی» دادگاه است؛ اعتبار امر قضاوت شده را ندارد و مشمول قاعده فراغ دادرس نیز نیستند و عدول از آن نیز بدون هیچ استدلالی جایز است. چنین وحدت ملاکی از ماده ۴۵۹ ق.آ.د.م و تسری آن به تعهد طرفین به انتخاب کارشناس موجب محرومیت موکل از حق رسیدگی دودرجهای و رسیدگی ترافعی و تناظری میگردد که با هیچ اصل حقوقی قابلانطباق نیست. بالعکس باید پذیرفت صدور دستور توسط دادگاه موضوعی بر خلاف اصل و امکان آن محتاج نص است و در موارد فقدان نص قانونی نمیتوان از ماده ۴۵۹ وحدت ملاک گرفت و حکم قانونگذار در آن ماده که اختصاص به داوری دارد را به هر مورد دیگری که طرفین عقد متعهد به انتخاب کارشناس، خبره یا هر انتخاب دیگری (بهاستثنای انتخاب داور که برای آن حکم خاص وجود دارد) شدهاند تسری داد. کما اینکه مقررات مبحث داوری استثنایی بر اصل رسیدگی عام محاکم است و قطعاً در موارد استثنا باید به قدر متیقن اکتفا نمود؛ لذا تسری مقررات داوری به مبحث کارشناسی خلاف قانون است.
۲- با مرور ماده ۴۵۹ ق.آ.د.م ملاحظه میگردد که قانونگذار مهلت دهروزهای برای تعیین داور توسط متعهد در نظر گرفته و با مضی این مدت به خواهان اجازه داده است که انتخاب داور را از دادگاه استدعا نماید. پرسشی که مطرح میشود این است که آیا میتوان با وحدت ملاک از ماده ۴۵۹ مهلت دهروزه مذکور را به سایر تعهدات طرفین قرارداد تسری داد و چنین تفسیر کرد که در هر زمانی که تعهدی بر طرفین بار میشود متعهدٌله باید اجرای تعهد را ظرف مدت زمان ده روز از متعهد و بعد از مضی زمان دهروزه اجرای آن را از دادگاه بخواهد؟ به نظر میرسد که مهلت زمانی دهروزه مذکور صرفاً در فرض ارجاع حل اختلاف طرفین به هیئت سهنفره داوری مصداق دارد و نمیتوان آن را به سایر تعهدات تسری داد. این پرسش و پاسخ بدان در پرونده حاضر ازآنجهت حائز اهمیت است که موکل بعد از مضی ۱۰ روز از زمان دریافت اظهارنامه خواهان مبنی بر درخواست معرفی کارشناس و بعد از تقدیم دادخواست توسط خواهانها در پرونده حاضر، کارشناس اختصاصی خود را طی اظهارنامه شماره ………….. مورخ …/…/… معرفی کرده است و به نظر میرسد فارغ از اینکه مهلت دهروزه مندرج در ماده ۴۵۹ را قابل تسری به موضوع بدانیم یا خیر حداقل باید پذیرفت معرفی کارشناس اختصاصی موکل از سوی دادگاه و اجابت خواسته خواهان در این خصوص به عنوان یکی از خواستههای مندرج در دادخواست سالبه به انتفای موضوع است.
۳- ماده ۴۵۹ قانون آ.د.م صرفاً اختصاص به تعیین اعضای هیئت داوری دارد و قابل تسرّی به سایر تعهدات طرفین نیست. بدیهی است تعهد طرفین به انتخاب کارشناس در الحاقیه قرارداد متنازعٌفیه، ماهیتاً تعهد به فعل محسوب میشود و متعهدٌله مانند تمامی تعهدات ناظر بر انجام کار، میبایست الزام متعهد را به ایفای تعهد از دادگاه استدعا نماید و در این صورت دادگاه با ورود به ماهیت و با رعایت اصل تناظر و رسیدگی ترافعی در خصوص اختلاف طرفین قرارداد و ایفای تعهدات قراردادی، حکم به الزام مستنکف به ایفای تعهد را صادر مینماید که در این فرض نیز بالتبع میتوان از دادنامه صادره تجدیدنظرخواهی کرد و صدور رأی منشأ اثر برای فراغت دادرس از دادرسی و در صورت صدور حکم و قطعیت آن در مرجع تجدیدنظر، واجد اعتبار امر قضاوت شده است.
۴- شایسته توجه است که شرط مندرج در الحاقیه به اذعان خواهانها اجرا شده است. به تصدیق خواهانها دو نوبت جری تشریفات صورت گرفته و کارشناس اختصاصی هر طرف تعیین و نفر سوم هیئت نیز با رضایت طرفین انتخاب شده است. معالوصف اعضای هیئت کارشناسی در دو نوبت مذکور قادر به اعلام نظر نبودند. دلیل آن نیز به تعبیر خواهانها ارائه نظریات دستوری و غیرکارشناسی و تحمیل عقاید غیرمتعارف از سوی موکل به اعضای هیئت کارشناسی و در مقابل به تعبیر موکل ارائه نظریات دستوری و غیرکارشناسی و تحمیل عقاید غیرمتعارف از سوی خواهانها به هیئت کارشناسی است؛ بدیهی است در این اختلاف هر یک از طرفین، دیگری را در شکست کارشناسان در نتیجهگیری و اعلام نظر مقصر معرفی مینماید؛ فارغ از این که دلیل عدم اظهارنظر از سوی هیئت چه بوده باید اذعان داشت که شرط فعل مندرج در الحاقیه از سوی طرفین (موکل و خواهانها) معمول و محقق شده و دیگر تعهدی باقی نمانده که موکل را ملزم به انجام آن بدانیم؛ طرفین نیز حصول نتیجه را در قرارداد تضمین نکردهاند که بهصرف عدم اعلام نظر از سوی هیئت کارشناسی موکل را مستنکف از ایفای تعهداتش بدانیم یا قائل به الزام متعهد به تکرار فعل تا زمان تحقق نتیجه باشیم. یکی از اسباب سقوط تعهدات در قانون مدنی بهموجب بند یک ماده ۲۶۴، وفای به عهد است و در مانحنفیه نیز طرفین با معرفی کارشناسان وفای به عهده نموده و دیگر موجبی باقی نمانده تا یک طرف الزام طرف دیگر را به اجرای تعهد بخواهد؛
۵- نکته حائز اهمیت آنکه کارشناس سوم در قرارداد مقید به قید «مرضیالطرفین بودن» است و هر کارشناسی که توسط دادگاه انتخاب شود به جهت عدم رضایت موکل، فاقد قید مورد اشاره بوده و ازآنجاییکه انتخاب دادگاه نمیتواند جایگزین وصف و قید رضایت طرفین قرارداد گردد؛ در صورت اجابت خواسته خواهان این انتخاب بر خلاف اصل حاکمیت اراده و مفاد قرارداد منعقده طرفین است.
ج- رأی دادگاه بدوی:
دادگاه پس از استماع دفاعیات طرفین چنین رأی داده است:
در خصوص دعوای ج.ر و ح.پ با وکالت ی.ک و م.ب به طرفیت شرکت ع با وکالت پیام نقیزاده باقی و جعفر ابراهیمی مبنی بر انتخاب و معرفی کارشناس مرضیالطرفین و انتخاب و معرفی کارشناس خواندگان به شرح متن دادخواست به انضمام خسارت دادرسی با توجه به این که خواسته مطروحه در دادخواست وصف ترافعی ندارد و تصمیم اتخاذی این دادگاه در تعیین کارشناس به خصومت اصحاب دعوا فیصله نمیدهد از این رو به اعتقاد دادگاه خواسته مطروحه در قالب هیچیک از خواستههای پیشبینی شده در قانون طرح نشده و وصف دعوا ندارد از این رو به استناد ماده ۲ از قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوا صادر و اعلام میگردد.
د- تجدیدنظرخواهی:
از دادنامه صادره در مهلت قانونی تجدیدنظرخواهی میگردد. تجدیدنظرخواه در دادخواست خود چنین مرقوم نموده است:
استدلال دادگاه محترم بدوی بر این پایه قرار گرفته که تصمیم دادگاه «به خصومت اصحاب دعوی فیصله نمیدهد» و «خواسته مطروحه وصف دعوی ندارد (ترافعی نیست)» از این رو دعوی را غیر قابل استماع دانستهاند و این در حالی است که:
۱- دعوای ترافعی به دعوایی گفته میشود که در آن دو یا چند نفر بر سر یک حق یا حقیقتی اختلاف دارند و به دادگاه مراجعه میکنند تا به اختلاف آنها رسیدگی شود و حق را به حقدار برساند. در مانحنفیه اولاً: وجود اختلاف در انتخاب کارشناس محرز و غیر قابل انکار است؛ ثانیاً: نقش دادگاه در تعیین کارشناس سوم تأثیرگذار بوده و در صورت عدم امکان مراجعه به مرجع قضا چه راهکاری برای برونرفت از اختلاف حادث قابل پیشبینی است؛ ثالثاً: تأثیر بر حکم دادگاه: چنانچه خوانده دعوی از نظر هیئت کارشناسان تبعیت ننماید؛ این نظر میتواند به عنوان دلیل اثباتی مبنای الزام ایشان به اجرای مفاد آن قرار گیرد. در نتیجه درخواست تعیین کارشناس از دادگاه، نشاندهنده وقوع اختلاف بین طرفین و مراجعه آنها به دادگاه برای حل این اختلاف است و بنابراین امری ترافعی محسوب میگردد. چنانکه در تبصره ۲ ماده ۴ لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامههای عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ و نیز تبصره ۴ ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری مصوب ۱۳۷۰ ردپای صحت مراجعه یک طرف به دادگاه برای تعیین کارشناس طرف ممتنع و مرضیالطرفین و پذیرش ترافعی بودن آن قابل مشاهده است؛
۲- موضوع دعوای حاضر تعیین دو کارشناس میباشد و دادگاه مطابق ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی مکلف بوده است به دعوی ورود ماهوی داشته و حکم مقتضی صادر و فصل خصومت نماید. دراین فرض صدور قرار که امری استثنایی میباشد و فقط در موارد منصوص قابل اصدار میباشد خود نوعی استنکاف از احقاق حق محسوب میگردد. دادگاه محترم به جای آنکه به موضوع دعوا رسیدگی و در محدوده آن رأی صادر نماید با نگاهی به ابعاد بعدی قضیه و در نظر گرفتن پیشفرضهای ذهنی خویش نظیر این که اگر کارشناسان اظهار نظر ننمایند و یا نظر ایشان مورد قبول طرفین واقع نگردد و … که ارتباطی به اختلاف حاضر ندارد و اموری احتمالی، ظنی، و ناظر به آتیه میباشد از رسیدگی به موضوع سر باز زده و با صدور قرار عدم استماع عملاً به بطلان توافق رأی داده است. دادگاه محترم صادرکننده رأی حتی بیان ننموده که بر مبنای نظر خویش و برای برونرفت از بنبست پیشآمده، طرفین باید چه راهی در پیش بگیرند؟
علیهذا نظربه این که رأی اصداری بر خلاف صریح توافق طرفین است نقض آن وصدور تصمیم شایسته مورد استدعاست.
ه – دادنامه دادگاه تجدیدنظر:
پس از ارجاع پرونده به دادگاه تجدیدنظر استان تهران، مرجع مذکور چنین رأی میدهد:
در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ح.پ و ج.ر با وکالت م.ب و ی.ک به طرفیت شرکت ع با وکالت آقای جعفر ابراهیمی از دادنامه صادره از شعبه … دادگاه عمومی حقوقی تهران که متضمن صدور قرار عدم استماع دعوی موضوع خواسته انتخاب و معرفی کارشناس مرضیالطرفین و انتخاب و معرفی کارشناس خوانده میباشد دادگاه با بررسی محتویات پرونده و استدلال مندرج در دادنامه مزبور و مفاد لایحه ضمیمه دادخواست تسلیمی تجدیدنظرخواه و پاسخ آن، نظر به اینکه در این مرحله از رسیدگی از سوی تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض مؤثر و مدللی که گسیختن دادنامه تجدیدنظرخواسته را ایجاب نماید اقامه نگردیده و از لحاظ رعایت اصول و قواعد دادرسی و مبانی استنباط فاقد ایراد و اشکال میباشد و از طرفی تجدیدنظرخواهی منطبق با هیچیک از شقوق ماده ۳۴۸ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی نمیباشد لذا با رد تجدیدنظرخواهی به استناد موارد ۳۵۳ و ۳۶۵ همان قانون دادنامه تجدیدنظرخواسته را نأئید و استوار میگردد. رأی صادره قطعی است.
و- بررسی و تحلیل پرونده:
بنا بر مراتب معنون خواسته تعیین کارشناس توسط دادگاه قابلیت استماع ندارد؛
خواسته خواهان در دادخواست تقدیمی «انتخاب و معرفی کارشناس» است و نه الزام متعهد به ایفای تعهد؛
دخالت دادگاه در پروندههای ناشی از اجرای ماده ۴۵۹ جهت مساعدت در فرآیند داوری است و دادگاه به موضوعی ترافعی رسیدگی نمینماید و دعوا به معنای اخص کلمه در این فرض محقق نمیگردد؛ لذا تصمیم دادگاه در قالب حکم یا قرار نمیگنجد. از سوی دیگر برخی از اقدامات خاص دادگاه مانند «دستور تخلیه» موضوع ماده ۳ قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۷۶ یا «دستور فروش» موضوع ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ در قالب معینی مانند قرار مطرح نمیشوند. در واقع دادگاه در این مسائل با دعوایی مواجه نیست تا ضرورتی به انتخاب حکم یا قرار باشد و قانونگذار عنوان دستور را برای تصمیم دادگاه انتخاب کرده است و چنانچه مرجع قضایی در مقام اجابت درخواست خواهان اقدام به صدور رأی مینمود تبعاً این رأی در قالب دستور بود. شخص خواهان نیز در دادخواست تقدیمی از مفاد ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی برای طرح دعوای خود وحدت ملاک گرفته بود. اگر بخواهیم آثار ماده ۴۵۹ ق.آ.د.م را به موضوع مطروحه از سوی خواهانها تسری دهیم باید اذعان داشت که تصمیم دادگاه در قالب دستور، مستلزم رسیدگی تناظری نیست و مستدل هم نبوده و قابلشکایت نیز نمیباشد و علیالقاعده مربوط به اختیارات «صلاحدیدی» دادگاه است؛ اعتبار امر قضاوت شده را ندارد و مشمول قاعده فراغ دادرس نیز نیستند و عدول از آن نیز بدون هیچ استدلالی جایز است.
چنین وحدت ملاکی از ماده ۴۵۹ ق.آ.د.م و تسری آن به تعهد طرفین به انتخاب کارشناس موجب محرومیت موکل از حق رسیدگی دودرجهای و رسیدگی ترافعی و تناظری میگردد که با هیچ اصل حقوقی قابلانطباق نیست. بالعکس باید پذیرفت صدور دستور توسط دادگاه موضوعی بر خلاف اصل و امکان آن محتاج نص است و در موارد فقدان نص قانونی نمیتوان از ماده ۴۵۹ وحدت ملاک گرفت و حکم قانونگذار در آن ماده که اختصاص به داوری دارد را به هر مورد دیگری که طرفین عقد متعهد به انتخاب کارشناس، خبره یا هر انتخاب دیگری (بهاستثنای انتخاب داور که برای آن حکم خاص وجود دارد) شدهاند تسری داد. کما اینکه مقررات مبحث داوری استثنایی بر اصل رسیدگی عام محاکم است و قطعاً در موارد استثنا باید به قدر متیقن اکتفا نمود؛ لذا تسری مقررات داوری به مبحث کارشناسی خلاف قانون است.
در دادنامههای صادره این نکته مغفول مانده است که چنانچه درخواست تعیین کارشناس را موضوعی غیرترافعی بدانیم باید پذیرفت که اساساً پذیرش یا رد آن قابلیت تجدیدنظرخواهی ندارد؛ کما این که انتخاب داور توسط دادگاه در مقام اجرای قانون آیین دادرسی مدنی امری غیر ترافعی و غیر قابل اعتراض است لذا پذیرش تجدیدنظرخواهی خواهان و ارجاع آن به دادگاه تجدیدنظر استان تهران و نادیده گرفتن این موضوع از سوی دادگاه تجدیدنظر نیز تهی از ایراد نیست.